4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici Madde 5 ve 6. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi Hk.

Kamu İhale Kurumuna intikal eden 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici Madde 5 ve Geçici 6. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair uygulamadaki tereddütlere ilişkin 2022/DK.D-200 no.lu ve 2022/DK.D-201 no.lu Kurul kararları yayımlanmıştır.

Söz konusu düzenleyici kurul kararlarında belirtilen açıklamalara aşağıda bir bütün halinde yer verilmiştir.

1. KURUL KARARLARINDA YER ALAN HUSUSLAR NELERDİR?

• Esasların yayımlandığı 13/5/2022 tarihinden önce sözleşmenin feshedilmesi konusunda yapılan yüklenici başvuruları ile bu başvurular üzerine idarelerce alınan fesih kararlarının geçerliliğine ilişkin olarak:
  • İdarelerce feshedilmiş sözleşmelerin 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar çerçevesinde sözleşmenin feshine ilişkin şartları sağlanması kaydıyla, yüklenici başvurularının Esaslar kapsamında yapıldığı kabulüyle değerlendirilmesi gerektiği, bu tür başvurular üzerine idarelerce alınan sözleşmenin feshi kararlarının da geçerli olduğu;
• Yapım işlerinde, 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için verilecek süre uzatımının tespitinde, gerçekleştirilemeyen işler bakımından yüklenici kusurunun bulunup bulunmamasının veya hakediş düzenlenip düzenlenmesinin dikkate alınıp alınmayacağı, ayrıca söz konusu işlerde ödenek aktarımının hangi şekilde gerçekleştirileceği hususlarına ilişkin olarak:
  • Esasların 2 nci maddesinde yer verilen koşulları sağlayan yapım işi sözleşmelerinde, 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı verilmesi gerekmekte olup bahse konu sürenin Esasların 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca anılan tarih aralığında iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarının, bu tarihler arasındaki günlük iş miktarına bölünmesiyle tespit edilmesi, aynı maddenin ikinci fıkrasına göre de iş programının revize edilmesi gerekmektedir.
  • Bu çerçevede, süre uzatımı kararına esas olarak, idare tarafından öncelikle iş programına göre 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında gerçekleştirilmesi gerekirken herhangi bir sebeple gerçekleştirilemeyen imalatların tespit edilmesi, ardından gerçekleştirilemeyen iş miktarının bu tarihler arasındaki günlük iş miktarına bölünmesiyle verilecek ek sürenin tespit edilmesi gerektiği, diğer taraftan Esasların 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında 1/1/2022 tarihinden önce işin süresi sona eren ancak bu tarihten sonra cezalı çalışılan işlerde süre uzatımı verilemeyeceğinin hüküm altına alındığı bunun dışında süre uzatımı kararına esas olacak imalatların gerçekleştirilmemesinde yüklenici kusurunun bulunup bulunmaması yahut söz konusu imalatların hakedişe bağlanıp bağlanmaması yönünde bir kısıtlama getirilmediği, öte yandan süre uzatımı kararı verilmesi halinde ödenek aktarımına ihtiyaç olması durumunda işlemlerin ilgili mali mevzuata göre yapılması gerektiği;
• Ek fiyat farkı hesaplanması talebiyle başvuruda bulunan yüklenicinin başvuruya konu ihale kapsamında yasaklanması durumunda, ek fiyat farkı ödenip ödenmeyeceği hususuna ilişkin olarak:
  • Esasların 2 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan hükümler uyarınca bir sözleşme kapsamında ek fiyat farkı hesaplanabilmesinin, sözleşmenin 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam ediyor olması veya anılan tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılması koşullarına bağlı olduğu dikkate alındığında sözleşmenin 22/1/2022 tarihinden önce yasak fiil veya davranışlar nedeniyle feshedilmiş olması halinde ek fiyat farkı hesaplanamayacağı;
• Yüklenicinin iş ortaklığı olduğu bir sözleşmede, Esaslar kapsamında sözleşmenin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan ortaklardan biri üzerine devredilip devredilemeyeceği hususuna ilişkin olarak:
  • 4734 sayılı Kanunun "İhaleye katılmayacak olanlar" başlıklı 11 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanmış olanlar ihaleye katılamayacaklar arasında sayılmış olup, isteklilerin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmaması bir ihaleye katılım şartı olarak belirlenmiştir.
  • Bu çerçevede, yüklenicisi ortak girişim olan sözleşmelerin ortaklar arasında devrinde ilk ihaledeki bir ihaleye katılım şartı olan kamu ihalelerinden yasaklı olmama durumunun sözleşmeyi devir alacak ortak bakımından sağlanması gerektiği;
• Yüklenicinin ek fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin başvuru dilekçesinde, ihale adı ile ihale kayıt numarasının birbiriyle örtüşmemesi durumunda başvurunun değerlendirmeye alınıp alınmayacağı hususuna ilişkin olarak:
  • Ek fiyat farkı hesaplanabilmesi için yüklenicinin yazılı başvuruda bulunması zorunlu olup Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde başvuru bulunulmamış olması halinde ek fiyat farkı verilebilmesine imkân bulunmamaktadır. Öte yandan başvuru dilekçesinde işin adı ve ihale kayıt numarası gibi bilgilerde eksiklik bulunması durumunda söz konusu eksikliğin esasa etkili olup olmadığı yönünden bir değerlendirme yapılmasının 4735 sayılı Kanunun geçici 5 nci maddesinin amacı ve gerekçesi bakımından uygun olacağı değerlendirilmektedir. Diğer bir ifadeyle yüklenicinin ek fiyat farkı hesaplanması yönünde idareye yaptığı başvuru kapsamında Esasların ilgili maddelerinde yer verilen koşulları haiz olan ve idarenin tarafı olduğu bir sözleşmenin bulunması halinde tali nitelikteki eksikliklerin ihmal edilebileceği;
• 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine göre ek fiyat farkı hesabı yapılan hizmet alımlarında, kâr ve genel gider tutarının yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilmediği durumlarda, aynı Esasların 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca sözleşmede belirlenmemiş olan a1 katsayısının tespitine yönelik olarak hesaplama yapılırken kâr ve genel gider hariç tutarların ne şekilde belirleneceği hususuna ilişkin olarak:
  • Buna göre a1 katsayısı belirlenirken;
    • Kâr ve genel gider hariç yaklaşık maliyet tutarı bakımından, yaklaşık maliyetin %7 oranında yüklenici kârı içerdiğinin kabul edilmesi, genel giderin de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi dikkate alınarak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında ilgili mevzuatına göre hesaplama yapılarak tespit edilmesi ve
    • Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin yaklaşık maliyetteki kâr ve genel gider hariç tutarı bakımından ise yukarıda alıntılanan Kurul kararının göz önünde bulundurulması gerektiği;

ifade edilmiştir.

Saygılarımızla,

Tunca Avukatlık Ortaklığı