Aval Kavramı Ve Hukuki Niteliği

I. Giriş

Aval kavramı, kıymetli evrakın özel bir türü olan kambiyo senetlerine özgü bir kavramdır. Aval kurumu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun m. 700-702 arasında düzenlenmiştir. Avale ilişkin hükümler, TTK m.778/3’te yapılan atıf gereğince bonolar hakkında; TTK m. 794 gereğince de çek hakkında da uygulanabilir.

Aval, Ticaret Hukuku’na özgü bir kavram olmakla birlikte kökeni hakkında çeşitli görüşler mevcuttur[1]. Ancak kelime bir terim olarak, bir kambiyo taahhüdünden doğan borcun ödeneceğine yönelik verilen kefalet benzeri bir kişisel teminatı ifade etmektedir[2].

II. Avalin Şekli ve Maddi Şartları

Avalin TTK’nın avali düzenleyen 700-702 maddelerinden ve genel hükümlerden kaynaklanan maddi ve şekli şartları bulunmaktadır. Bu şartlar geçerli bir aval beyanında bulunulması ve bu beyan dolayısıyla sorumluluk doğması için gerekli şartlardır.

1. Avalin Maddi Şartları

a)Kambiyo Taahhüdünden Doğan Bir Alacağın Bulunması

Kambiyo Taahhüdü kavramı, kambiyo senetlerine atılan imza ile borç altına girmek anlamına gelir. Aval de kural olarak kambiyo senedi üzerine atılacak imza ile yapılan ve ilgili kambiyo senedinden kaynaklanan bir borcun ödenmesinin teminat altına alınması işlemidir. Bu nedenledir ki avalin maddi şartlarından ilki aval beyanı verilmek suretiyle temin edilecek borcun kural olarak kambiyo senedinden doğan bir borç olmasıdır[3].

b) Ehliyet

Aval verme işlemi, kambiyo senedi üzerine atılan imza ile aval veren kişinin borç altına girmesi suretiyle oluştuğundan, aval verme işlemi de özü itibariyle bir kambiyo taahhüdünde bulunma işlemidir. TTK’da Kambiyo Senetleri’nin düzenlendiği Dördüncü Kısım’da yer alan ‘Borçlanma Ehliyeti” başlıklı 670. maddede “Sözleşme ile borçlanmaya ehil olan kişi, kambiyo senetleri ile borçlanmaya da ehildir.” şeklinde yer alan hükmü düzenlenmiştir. Anılan hüküm değerlendirildiğinde, kanun koyuncunun kambiyo taahhüdünde bulunmak bakımından özel bir ehliyet koşulu aramadığı, Türk Medeni Kanun’un kişilerin hak ve fiil ehliyetini düzenleyen hükümlerine atıf yaptığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte kanun koyucu tarafından yapılan bu atfın bir sonucu olarak; TMK’da ehliyete ilişkin yapılan düzenlemelerde ehliyetsizlere ilişkin hükümlerde kambiyo taahhüdünde bulunmak özel olarak düzenlenmiştir. Sınırlı ehliyetliler, kendisine oy danışmanı atanmış kişiler, TMK m. 429, f. 1/b. 8 uyarınca, yasal danışmanının rızasını alarak aval verebilir. TMK m. 462, f. 1/b. 5 hükmünde vasinin, vesayet makamından izin alarak kambiyo taahhüdünde bulunabileceği düzenlenmektedir. TMK m. 343, f. 1 uyarınca, velayet altındaki çocuğun fiil ehliyeti vesayet altındaki çocuk gibidir. Bu bağlamda sınırlı ehliyetsiz, yasal temsilcisinin rızasıyla aval verebilir veya yasal temsilci sınırlı ehliyetsiz adına aval verebilir[4].

2. Avalin Şekli Şartları

a. Avalin Yapıldığı Yer

TTK m. 701, f.1’de “…Aval şerhi, poliçe veya alonj üzerine yazılır.” şeklinde yer alan hüküm gereğince aval şerhi, ancak poliçe veya alonj üzerine yazılabilir. Anılan hüküm gereğince aval şerhinin geçerli olabilmesi için, aval beyanın ve aval veren tarafından atılacak imzanın mutlaka kambiyo senedi veya alonj üzerinde yer alması gerekir[5].

b.Aval Beyanı

Aval beyanı, kambiyo senedinden kaynaklanan borç için kişisel güvence vermek amacıyla yapılan irade açıklamasıdır. Bu beyan, TTK m. 701, f. 2 uyarınca, “aval içindir” veya buna eş anlamlı başka bir ibareyle ifade edilebilir. Aval vermek suretiyle borç altına girmek için kanun özel bir ibare aramamaktadır. TTK m. 701, f. 2’de verilen örneğe uygun olarak “aval içindir” veya “teminat içindir”, “garanti ederim”, “kefil olarak” gibi teminatı gösteren bir ibarenin yer alması aval beyanın geçerliliği için yeterlidir[6].

TTK m. 701, f. 3’te “Muhatabın veya düzenleyenin imzaları hariç olmak üzere, poliçenin yüzüne atılan her imza aval şerhi sayılır.” şeklinde yer alan düzenleme uyarınca senedin ön yüzünde bulunan düzenleyen dışındaki kişilere ait yalın imzalar aval olarak değerlendirilecektir. Özellikle, bononun ön yüzünde düzenleyen ve muhatabın atacakları imzaları aval olarak değerlendirmek mümkün olmadığından bu kişilerin imzaları, yukarıda açıklanan ana kuralın istisnalarını oluşturmaktadır. Eğer poliçe düzenleyicisi ve muhatap aval vermek isterse sadece imza yeterli olmayıp, aval beyanında da bulunması gerekir[7].Senedin arka yüzünde yer alan ve avale ilişkin kayıtları içermeyen kayıtlar, ilke olarak ciro zincirinde kopukluğa yol açsa bile ilke olarak beyaz ciro olarak kabul edilecektir[8].

Bunun yanında ilke açık bir aval kaydını içeren imzanın senedin arka yüzünde bulunması halinde de aval olarak kabul edileceği ve kimin için verildiği gösterilmemişse düzenleyen lehine verilmiş olduğu kabul edilecektir[9].

c.Lehine Aval Verilen Kişi

Aval şerhinin unsurlarından birisi de, avalin kimin için verildiğinin belirtilmesidir. Bu unsur, avalin kimin için verildiği belirtilmemişse, düzenleyici lehine verilmiş sayılacağını düzenleyen TTK m. 700, f. 4 hükmünden çıkarılmaktadır. Lehine aval verilen kişinin, hiçbir şüpheye yer bırakmaksızın anlaşılması gerekmekte ve bu kişinin poliçeden dolayı sorumlu olması gerekmektedir. Poliçeden sorumlu olmayan kişi için verilen aval geçersizdir; çünkü, TTK m. 700, f. 1 uyarınca, aval ile poliçe bedelinin ödenmesi teminat altına alınmaktadır[10].

ç. Avalin Kayıtsız ve Şartsız Olması

Açık bir yasal düzenleme bulunmamakla birlikte, kambiyo senetlerine ilişkin genel düzenlemelere paralel bir şekilde aval verilmesine ilişkin beyanın da kayıtsız ve şartsız olması gerektiği öğretide genel olarak kabul edilmektedir[11]. Bu görüşe dayanak olarak TTK m. 702, f. 1 hükmü uyarınca aval veren kişi, kimin için taahhüt altına girmişse aynen onun gibi sorumlu olur hükmü gösterilmektedir. Zira anılan hüküm değerlendirildiğinde,  aval vermek için de tıpkı diğer kambiyo taahhütleri gibi aval beyanın da kayıtsız ve şartsız olması gerekmektedir.

Ancak TTK m. 700, f. 1’de “Poliçede bedelin ödenmesi, aval suretiyle tamamen veya kısmen teminat altına alınabilir” şeklinde düzenlenen hüküm gereğince poliçe bedelinin ödenmesi aval suretiyle tamamen veya kısmen teminat altına alınabilir. Aval veren, poliçe bedelinin bir kısmı için sorumlu olacağını belirtecek şekilde kısmi aval beyanında bulunabilir; ancak, kısmi aval vermek istiyorsa, bunu açıkça senet üzerinde belirtmelidir. Herhangi bir açıklama yoksa aval, bedelin tamamı için verilmiş sayılacaktır.

d. İmzanın Bulunması

TTK m. 701, f. 2’de “Aval ‘aval içindir’ veya bununla eş anlamlı başka bir ibareyle ifade edilir ve aval veren kişi tarafından imzalanır.” şeklinde yer alan hüküm uyarınca aval beyanını içeren şerhin aval veren tarafından imzalanması gerekmektedir. TTK m.756[12] uyarınca, kambiyo senetlerine atılan imzaların el ile atılması gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca mekanik herhangi bir araç veya elle yapılan veya onaylanmış bir işaret veya resmî bir şahadetname gibi araçların imza yerine kullanılamayacağı açıkça belirtilmiştir. Yine 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’nun 5. Maddesi uyarınca kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri, güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez. Tüm bu düzenlemelere ek olar TTK m.1526, f.1 uyarınca da poliçe, bono, çek, makbuz senedi, varant ve kambiyo senetlerine benzeyen senetler güvenli elektronik imza ile düzenlenemez. Bu senetlere ilişkin kabul, aval ve ciro gibi senet üzerinde gerçekleştirilen işlemler güvenli elektronik imza ile yapılamazlar.

Aval beyanını içeren imzanın el atılmış olan ıslak imza olması gereklidir. Aksi halde ıslak imza ve el ile atılmamış imza içeren aval şerhi geçersiz olacaktır. Ancak imza dışında aval şerhini içeren ya da avalist unvanına ilişkin yazıların başkasına ait olmasında veya bu ibarelerin basılı olmasında avalin geçerliliğine bir etkisi bulunmamaktadır[13].

III. Avalde Kişiler

TTK m.702,f.2 hükmü aval verilebilecek kişilere ilişkin düzenlemeler içermektedir. Buna göre daha önce kambiyo ilişkisine girip girmediğine bakılmaksızın herkes herhangi bir kambiyo borçlusu lehine aval verebilir[14]. Aval vermek suretiyle bir kambiyo senedinde sorumlu kişiye “Avalist” denir. Kambiyo senedinde yer alan ciranta, avalist ve düzenleyen sentte yer alan borçlulardan herhangi biri lehine aval taahhüdünde bulunabilir. Bononun nihai borçlusu olan düzenleyenin ayrıca aval vermesi anlamlı değildir ancak poliçede kabul beyanı vermeyen muhatap tarafından aval verilmesi halinde muhatap aval veren olarak sorumluluk altına girebilecektir[15].

Bununla beraber TTK m. 794, f.2’de “…Bu teminat, muhatap hariç olmak üzere üçüncü bir kişi veya çek üzerinde imzası bulunan bir kişi tarafından da verilebilir” şeklinde yer alan hüküm uyarınca çeklerde poliçeden farklı olarak, avalin muhatap dışındaki üçüncü bir kişi tarafından verilebileceği hüküm altına alınmıştır[16].

Kambiyo senedi dolayısıyla sorumluluk altına girmiş kişi lehine aval verilebilir. Henüz Kambiyo İlişkisi’ne dahil olmamış ya da olmakla beraber sorumluluğu bertaraf edilmiş bir kişi lehine aval verilemez. Mesela bir ciranta kabul etmeme veya ödememeden sorumlu olmayacağını şart koşmuşsa bu kişi lehine aval verilemez[17].

TTK m. 701, f.1’de “…Kimin için verildiği belirtilmemişse aval, düzenleyici için verilmiş sayılır.” şeklinde yer alan düzenleme uyarınca, kambiyo senetlerinde senedin ister ön yüzüne isterse de arka yüzüne yapılmış olsun, aval beyanı açık olmakla birlikte kim için verildiği belirtilmemişse aval düzenleyen lehine verilmiş sayılır.

Yukarıda da izah edildiği üzere, kambiyo senedi dolayısıyla sorumluluk altına girmiş kişi lehine aval verilebileceğine göre avalist lehine de aval verilebilir. Ancak bun şekilde bir aval verilmesi uygulaması hususunda teorik olarak bir engel olmamakla birlikte uygulamada bu duruma pek rastlanmamaktadır[18].

IV. Avalin Hükümleri

Geçerli bir aval verilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ve borçlara ilişkin hükümler, TTK m. 702’de avalin hükümleri olarak düzenlenmiştir. Buna göre TTK m.702, f.1 gereğince aval veren kişi, kimin için taahhüt altına girmişse aynen onun gibi sorumlu olur. Diğer bir anlatımla avalist poliçede muhatap veya bonoda düzenleyen lehine aval vermişse, avaliste protesto çekilmesine gerek olmadan başvurulabilir. Ancak eğer avalist, cirantalar yani müracaat borçluları lehine aval vermişse, ilgili kambiyo senedinden doğacak alacak için kendisine ancak protesto çekilerek başvurulabilir[19].

Aval veren kişi, kimin için taahhüt altına girmişse aynen onun gibi sorumludur ancak bu sorumluluğu lehine aval verilen kişinin sorumluluğundan bağımsız bir sorumluluktur. Buna göre avalistin sorumluluğu senetten doğan soyut bir sorumluluktur[20]. Burada lehine aval verilen kişiye müracaat hakkı ne zaman doğarsa, avaliste de o zaman başvurulabilir. Ancak aval verenin taahhüdünün bağımsızlığı, kendisine başvuran hamile karşı öne sürebileceği kişisel defi’lerde etkisini gösterir. Burada kendisine başvurulan avalist lehine aval verdiği kişinin, kambiyo senedi dolayısıyla kendisine başvuran alacaklıya karşı def’ileri ileri sürme hakkına sahip değildir[21]. Bu halde avalist ancak kendisine başvuran kişiye karşı sahip olduğu kişisel defi’leri ileri sürebilir.

Avalistin sorumluluğunun bağımsız ve soyut olmasının diğer bir yansıması ise TTK m. 702, f.2’de “Aval veren kişinin teminat altına aldığı borç, şekle ait noksandan başka bir sebepten dolayı batıl olsa da aval verenin taahhüdü geçerlidir.” şeklinde yer alan hükümde karşımıza çıkmaktadır. Bu düzenlemeye göre lehine aval verdiği kişinin borcu batıl olsa dahi, avalistin sorumluluğu devam eder. Şu halde avalin geçerliliği aval ile teminat altına alınan borcun, diğer bir deyişle aval kim için verilmişse (düzenleyen, ciranta veya avalist) onun kambiyo borcunun geçerliliğine bağlı değildir. Buna karşılık Tekinalp/Poroy’a göre lehine aval verdiği kişinin borcu zamanaşımına uğramışsa avalistin borcu da sona erer[22].

Bu kuralın tek istisnası ise yine TTK m. 702, f.2’de düzenlenmiştir. Buna göre lehine aval verilen kişinin borcu, şekle ait bir noksanlıktan dolayı batıl ise avalist de sorumluluktan kurtulur. Lehine aval verilen kişinin taahhüdü altında el ile atılmış imzasının bulunmadığı, lehine aval verilen kişiye bononun kısmi bir ciro ile intikal ettiği gibi durumlarda aval verilen kişinin borcu şekle ait bir noksanlık nedeniyle geçersiz olduğundan, bu borca aval veren avalistin de borcunun geçersiz olduğu genel olarak ifade edilmektedir[23]. Ancak lehine aval verilen kişinin kambiyo sorumluluğu şekle ait bir noksan dışında, örneğin lehine aval verilenin ehliyetsizliği, imzasının sahte olması gibi başkaca bir nedenden batıl ise bu durum aval verenin sorumluluğunu etkilemez[24].

Aval veren kambiyo senedi dolayısıyla senet bedelini ödemek zorunda kalırsa TTK m. 702, f.3 uyarınca kambiyo senedinden dolayı lehine taahhüt altına girmiş olduğu kişiye ve ona, senet gereğince sorumlu olan kişilere karşı kambiyo senedinden doğan haklarını iktisap eder ve bu kişilere karşı senetten doğan hakları iktisap eden bir kambiyo alacaklısı sıfatıyla başvurma hakkına sahip hale gelir. Ancak avalistin başvurusu kişisel değil, bir kambiyo alacağı şeklindedir ve bu alacak dolayısıyla lehine aval verdiği kişi dâhil olmak üzere sorumluluk silsilesinde o kişiye karşı senetten sorumlu olan diğer kişilere karşı da talep hakkını kullanabilecek olup aval verdiği kişiye karşı sahip olduğu kişisel def’ileri bu kişilere karşı ileri süremez[25]. Yine buna ek olarak düzenleyen lehine aval veren kişi ancak düzenleyene başvurabilir[26].

V. Avalin Hukukî Niteliği

Aval kambiyo senedi nedeniyle sorumluluk taşıyan kişiler lehine verilen bir tür kefalet olup hamile haklarını elde etmesinde ek bir teminat sağlar[27]. Aval şahsi teminat sağlaması nedeniyle özellikle TBK’da düzenlenen kefalet sözleşmesine benzemektedir. Bu nedenle “Poliçe Kefaleti” olarak da adlandırılmaktadır[28].

Benzerlikleri bulunmakla birlikte aval kefaletten farklı bir hukukî niteliğe sahiptir. Aval ile kambiyo senetlerinin vadesinde sorumlu kişi tarafından ödeneceği garanti edilir. Nitekim TTK m. 700’de poliçede bedelin ödenmesi, aval suretiyle tamamen veya kısmen teminat altına alınabilir hükmü düzenlenmiştir. Aval kambiyo senetlerine özgü bir kurum olup, kambiyo senetleri bakımından teminat işlevi görmektedir.

TTK’da avalin tanımına yer verilmemiştir. Ancak öğretide avalin “Kambiyo senetlerinde anlatım bulan bir alacak hakkının kısmen veya tamamen vadesinde ödeneceğini senet hamiline taahhüt eden ve bu senetlerdeki borçlulardan herhangi birinin yanında yer alan, soyut kişisel bir teminat” şeklinde tanımlandığı görülmektedir[29].

Aval poliçe üzerine yazılan bir kambiyo taahhüdüdür[30]. Aval vermek suretiyle yapılan  bu taahhüt asıl borç ilişkisinden bağımsız ve soyut bir taahhüttür. Bu özelliği gereği, şekli yönden asıl borca bağlı ise de, aval, maddi yönden soyuttur[31]. Nitekim asıl borç, örneğin asıl borçlunun ehliyetsizliği, imzasının sahte olması veya senedin yetkisiz temsilci tarafından imzalanması nedenlerden birisi ile geçersiz olduğunda aval verenin sorumluluğu devam etmektedir.

Avalin niteliği hem öğretide hem de uygulama da tartışmalıdır. Bu görüşlerden birine göre poliçe veya alonj üzerine yazılan aval, tek taraflı irade beyanı, bağımsız soyut bir borç, tek taraflı bir hukukî işlem[32] ve amacı teminat olan sui generis bir kambiyo ilişkisidir[33]. Avalin tek taraflı bir hukukî işlem olmasına dayanak teşkil eden görüş, doğumunun ve geçerliliğinin kabule bağlı olmaması fikrine dayanmaktadır[34].Bu yönüyle avalin, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulan sözleşmeden farklı olduğu söylenebilir. Zira kanun koyucu aval verilmesi için aval verenin iradesinden başka bir irade aramamıştır. Bu anlamda avalin hukukî niteliğine ilişkin doktrinde yer alan farklı görüşlere bakacak olursak;

Aksu, aval veren veya yetkili temsilcisinin irade beyanının aval için yeterli olduğunu,  üzerinde aval şerhi yazılan senedin geri verilmesinin bir maddi fiil olduğunu, hukukî işlemin kurucu unsuru olmadığını, geri vermenin hukukî işlemin etkinlik unsuru olarak nitelendirilebileceğini, imza atmakla aval ilişkisinin doğduğunu belirtmiştir[35].

Altop, avalin tek taraflı bir hukukî işlem olduğunu savunmaktadır. Avalin kefalet gibi bir sözleşme olmadığını belirtmekte olup, TBK m. 603[36]’te yer alan kefaletin uygulama alanına ilişkin hükümde ifade edilen “Sözleşme” ifadesinin yerine “Hukukî İşlem” ifadesinin kullanılması gerektiğini, burada kullanılan “Sözleşme” kavramının “Hukukî İşlemleri” bu hükmün dışına çıkaran bilinçli bir tercih olmadığını savunmaktadır[37].

Toros, avalin bir sözleşme olmadığını, tek taraflı bir hukukî işlem olduğunu, bunun sonucu olarak avalin doğması için senet ya da alonj üzerine aval iradesini içeren beyanın yazılarak imzalanmasının yeterli olduğunu, bunun için senedin hamile tesliminin gerekli olmadığını ifade etmektedir[38].

Avalin niteliğine ilişkin öğretide savunulan diğer bir görüş ise avalin sözleşme olarak nitelendirilmesi gerektiği görüşüdür. Bu görüşe göre avalin senet üzerine yazılması ve senedin hamile verilmesi ile hamil ve avalist arasında bir sözleşme ilişkisi kurulmaktadır[39]. Öğretide bu yönde yer alan görüşlere bakacak olursak;

Güral, aval verenin tek taraflı irade beyanı ile aval verilmekle birlikte, avalin, senedin aval veren sıfatıyla imzalanması ve lehine aval verilen kambiyo borçlusuna teslim edilmesi ile vücut bulacağını ifade etmektedir[40].

Demirkapı, avalde de kabulde olduğu gibi beyanın karşı tarafça kabul edilmesi gerektiğini, bu iki kurumun oluşum yönünden birbirine benzediğini, aval verenin sorumluluğunun senedin geri verilmesi ile doğacağını, senedin geri verilmesi olgusunun senedi teslim alanla aval veren arasında bir sözleşme kurulduğunun ifadesi olduğunu, sözleşmenin, aval beyanı verilirken poliçe elinde bulunan kişi ile yapılması gerektiği ifade edilmektedir[41].

Öztan, avalin, aval veren ile borçlu arasında bir sözleşmeye dayandığını, kabulde olduğu gibi aval verenin irade beyanın da karşı tarafça kabul edilmesi gerektiğini ifade etmektedir[42].

Poroy/Tekinalp, avalin tek taraflı bir kambiyo taahhüdü olduğunu kabul etmekle birlikte, avalin, aval şerhinin imzalanmasıyla doğmadığını, senedin aval verilen kişiye teslimi ile doğduğunu, dolayısıyla başka bir kambiyo sözleşmesi imzalandığını ifade etmektedir[43].

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ise, avalin bir kambiyo garantisi olup aval verenin senede bu yönde koyacağı tek taraflı bir irade beyanı ile vücut bulacağı ve beyanın imzalanmasının yeterli olacağı kabul edilmiştir[44].

B. KEFALET SÖZLEŞMESİ VE KEFALETİN UYGULAMA ALANI

I. Kefalet Sözleşmesi

Kefalet bir sözleşme olup, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği bir sözleşmedir[45]. Bu bakımdan kefalet sözleşmesi, kefil ile alacaklı arasında yapılmakla birlikte, içinde asıl borçlunun da yer aldığı üçlü bir hukuksal ilişki meydana getirir[46].

Kefalet sözleşmesinin kurulabilmesi için, asıl borçlunun rızası ve bilgisi aranmamaktadır. Kefilin borcu, içerik ve şekil bakımından, asıl borçtan ayrıdır. Asıl borçlu kendi edimini ifa etmediğinde, kefil onun borcunu değil, sözleşme ile üstlendiği kendi borcunu ifa etmek zorunda kalır[47].

Bununla birlikte kefalet sözleşmesi, fer‟i bir borçtur. Asıl borçtan bağımsız olarak düşünülemez. Kefalet, içerik bakımından teminat fonksiyonu içerdiğinden, asıl borcun varlığı ve geçerliliği, kefaletin de varlığı ve geçerliliği için şarttır. Tarafların iradeleri de bu hususta etkili değildir. Taraflar aksini kararlaştırsalar bile, kefaletin fer‟i (bağımlı) borç olma özelliğini tamamen veya kısmen ortadan kaldırmaları mümkün değildir[48]. Kefaletin feri olması, kefalet sözleşmesini garanti sözleşmesinden ayıran önemli bir özelliktir. Kefalet sözleşmesi, tek tarafa borç yükleyen ivazsız bir sözleşmedir. Bu özelliğinin yanı sıra, adî kefalet bakımından ikincil (tali) bir borçtur. Yani asıl borçluya müracaat edilmedikçe, kural olarak kefile müracaat edilemez. TBK m.586, f.1 hükmü gereğince kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse ancak müteselsil kefalet oluşur.

TBK m. 583[49] hükmü gereğince kefalet sözleşmesi geçerliliği kanun tarafından belirli bir şekle bağlıdır. Bu düzenlemeye göre kefaletin geçerli olabilmesi için, kefalet sözleşmesinin yazılı olması, kefilin sorumlu olacağı azami miktarın ve tarihin sözleşmede yer alması şart koşulmuştur. Bunun yanı sıra, müteselsil kefalet durumu söz konusu ise, bu sıfatla veya bu anlama gelecek herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girildiğinin kefilin el yazısı ile belirtilmesi zorunlu kılınmıştır[50]. Bu kurallara uyulmaması halinde TBK’da düzenlenen adi kefalet hükümleri geçerli olacaktır[51].

TBK m.584 hükmü gereğince, eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir. Ancak kefalet sözleşmesinde eşin rızasını düzenleyen Türk Borçlar Kanunu’nun 584. maddesine 28.03.2013 tarihinde 6455 Sayılı Gümrük Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 77. maddesi ile ek bir fıkra eklenmiş ve ticari işlere ilişkin kredilerde, eşin rızasının aranmayacağına ilişkin düzenleme yapılmıştır. Düzenlemenin gerekçesinde ticari kredilerde eşin rızasının aranmayarak ticari hayatın doğal akışını kolaylaştırmaya yönelik bir değişiklik yapılmasının hedeflendiği belirtilmiştir. Söz konusu değişiklik kanuna yönelik eleştiriler neticesinde yapılmış olmakla birlikte bu düzenleme sebebiyle eşin rızasını düzenleyen Türk Borçlar Kanunu’nun 584. maddesinin uygulama alanı daralmış durumdadır.

Kefalet sözleşmesinde eşin rızasının aranmasına ilişkin düzenlemenin amacı aile birliğini sarsabilecek ve ailenin ekonomik geleceğini tehlikeye sokabilecek olan kefalet sözleşmelerinin akdedilmesinin engellenmesidir[52]. Eşin rızası, kefalet sözleşmesini akdeden eşin kadın yahut erkek olması fark etmeksizin aranacaktır.

II. Kefaletin Uygulama Alanı ve Aval

818 sayılı BK’da hüküm bulunmamasına karşın, 6098 sayılı TBK’nın “Uygulama Alanı” başlıklı 603. maddesinde “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” şeklinde yer alan düzenlemesine yer verilmiştir. Bu hüküm İsviçre Borçlar Kanunu’nda bulunmamaktadır. İsviçre’de kefalet maddelerine ilişkin yapılan çalışmalarda borca katılma ve garanti sözleşmelerinde kefaletin geçerlilik şartlarının uygulanmasına yönelik teklif, İsviçre Borçlar Kanunu’nun sözleşmelerin yorumu ve muvazaalı işlemler başlıklı maddelerinin bulunması ve bu maddelerin kanunun dolanılmasında yeterli olduğu gerekçesiyle kabul edilmemiştir[53].

TBK m.603’ün uygulanması için kişisel güvence verilmesi gerekir. Bu sebeple, ayni teminatlar TBK m. 603’ün uygulama alanı dışındadır. Kişisel güvence gerçek kişilerce verilmelidir. Bu hususta öncelikle, kişisel güvence verilmesine ilişkin sözleşmelerin neler olabileceğinin tespiti gerekir. Genel olarak kabul edildiği üzere, garanti, borca katılma, himaye beyanı, itibar emri/kredi emri, aval[54], belgeli akreditif, sigorta sözleşmeleri ve komisyoncunun garantisi kişisel güvence verilmesine ilişkin sözleşmelerden sayılır. Tüzel kişiler tarafından verilen kişisel güvencelerde TBK m. 603 uygulanmaz. Gerçi gerçek kişiler ibaresi kullanılmasa dahi tüzel kişilerin evlenmeleri ve eşlerinin olması mümkün olamayacağı için, eşin rızasının aranması onlar için geçerli olmayacaktır[55].

TBK m.603’ün gerekçesinde bu madde ile kefalet hükümlerinin uygulama alanın genişletilmesinin düzenlendiği, kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak için başka ad altında yapılan sözleşmelere de kefalet hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiş, alacaklıların kefalette kefili koruyucu hükümlerden kurtulmalarının ve bunları dolanmalarının önüne geçilmesinin amaçlandığı da gerekçede yer almıştır. Özellikle kefalet sözleşmeleri yerine üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmelerinin yapılması bu duruma örnek gösterilebilir.

Burada TBK m.603’ün, TTK m.700 ve devamında düzenlenen aval kurumunda da uygulanıp uygulanamayacağı konusunda öğretide ve uygulamada farklı görüşler ileri sürülmüş, neticede Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 20.04.2018 Tarih ve 2017/4 E. – 2018/5 sayılı kararı ile TBK m. 603’ün ve özellikle eşin rızasının avalde aranmayacağı oy çokluğuyla kabul edilmiştir.

Çalışmamızın bu bölümünde konuyla alakalı doktrinde yer alan tartışmalara ardından ise Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararı’nda yer alan tartışmaları inceleyeceğiz.

1.Öğretideki Görüşler

TBK m.603’te açıkça sözleşme kavramı kullanılsa bile, hükmün aileyi koruma amacından yola çıkılarak, kefalete ilişkin TBK m.603’ün uygulama alanının kişisel güvence verilmesini içeren tüm işlemlere yayılması gerektiği ileri sürülmüştür. Bu görüşü savunan yazarlara göre, avalin şekil şartlarının TTK’da düzenlenmiş olması karşısında TBK m.603’de yer alan kefaletin şekline ilişkin hükümlerin avalde uygulanmayacağını ancak diğer hususların avalde gerektiğini ve dolayısıyla avalde eşin rızasının aranması gerektiğini savunmuşlardır[56].

Bu görüşü savunan yazarlara göre, kefalet bir sözleşme olması nedeniyle sehven hukukî işlem yerine sözleşme ifadesi kullanılmıştır[57]. Sözleşme kelimesinin kullanılması tek taraflı hukukî işlemleri bu hükmün kapsamı dışında bırakmaya yönelik bilinçli bir terminolojik tercih değildir[58].

Bu görüşe karşı çıkan yazarlara göre ise, eşin rızasına ilişkin hükmün gerekçesinde “..başka adlar altında yaptıkları sözleşmelere de kefalet hükümlerinin uygulanacağı…” belirtilmektedir. Burada “..meselâ kefalet sözleşmesi yerine, üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi yapılmasında olduğu gibi…” şeklindeki ifadeye dikkat edilmesi gerektiği, yine TBK m. 603’teki gibi iki kez sözleşme kavramı kullanıldığı belirtilmiş olup, şayet kanun yapılırken amaç sözleşme yerine hukukî işlem olsaydı en azından gerekçede hukukî işlem kavramı kullanılabilirdi tespiti yapılmıştır[59].

Bir kısım yazarlara göre ise, kişisel teminat içeren sözleşmelerin madde kapsamına alındığını ve bunlar içerisinde avalin istisna tutulmadığını dolayısıyla TBK m. 603’ün avalde de uygulanması gerektiğini, bu şekilde yasanın dolanılmasının önüne geçmiş olunacağı belirtilmiştir[60]. Bu görüşe karşı çıkan yazarlar ise kefalette eşin rızası hükmüne takılmamak için aval yoluna başvuran kişiler, avalde de eşin rızası hükmüne takılmamak için başka yöntemleri tercih edebileceğine, üstelik kambiyo senetleri açısından farklı yollara başvurmanın daha kolay olduğunu belirtmişlerdir[61].

Ayrıca bu görüşe karşı çıkan yazarlar tarafından, kanun koyucunun amacı sözleşme yerine hukukî işlemi kastetmek olduğu varsayılsa bile, bu durumda TBK m. 603 düzenlemesinin, bir örtülü boşluk[62] oluşturduğunu kabul etmek gerektiği ifade edilmiş; bu boşluk türünün ise, yalnızca amaca uygun sınırlama yoluyla doldurulması gerektiği belirtilmiştir[63]. Buna göre normun uygulama alanı, mantıklı amacın ötesinde, amaca uygun değerlendirildiğinde olaylara uymayacak şekilde geniş tutulduğunu[64] ve amaca uygun şekilde daraltılması gerektiği; hükmün getirilmesindeki amaç aile kurumunun korunması olduğu ifade edilmiştir.

Doktrinde bir kısım yazarlar ise, TBK m. 603’ün kambiyo taahhüdü olan avalde uygulanmayacağını, avalin kıymetli evrak hukukuna özgü bir kurum olduğunu ve ancak TBK  m. 126’da düzenlenen garanti sözleşmeleri ve benzer sözleşmelere bu hükmün uygulanacağını belirtmişlerdir[65].

Anayasa Mahkemesi ise önüne gelen bir uyuşmazlıkta “eş rızasının” Anayasa’ya aykırı olmadığı kararını vermiştir[66].

Netice olarak her ne kadar öğretide ve bazı Yargıtay kararlarında[67] TBK m.603 hükmünün oldukça geniş ifadesinden hareketle avalin geçerliliği için eşin rızasının gerekliği olduğu görüşü dile getirilmiş ise de Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 20.04.2018 Tarih ve 2017/4 E. – 2018/5 karar sayılı kararı ile öğretide ağırlıklı olarak savunulan görüşe üstünlük tanıyarak kefalette eşin rızasına ilişkin TBK m. 584’teki düzenlemenin TBK m. 603 uyarınca avalde uygulamasının gerekmediği yönünde karar vermiştir.

[1] Kelimenin kökeni içi bkz. Kendigelen/ Kırca, 549 dpn.; Demirkapı, s.6

[2] Kendigelen/ Kırca, s.225

[3] Nizami/İlbuldu, Nedret, Türk Ticaret Yasasında Aval, İpekçi Yayıncılık, İstanbul 2000, s. 11.

[4] Erol/Karataş, İzzet, Uygulamada Ticarî Senetler, Tümüyle Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, Yetkin Hukuk Yayınları, Ankara 1996, s. 143-144; Kınacıoğlu, Naci, Kıymetli Evrak Hukuku, 3. Baskı, Gazi Üniversitesi Basın – Yayın Yüksekokulu Matbaası, Ankara 1987, s. 119

[5] Kendigelen/ Kırca, s.227

[6] Bu hususta bkz. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 26.11.2018 Tarih ve 2017-331/6078 sayılı kararı, Yargıtay  12. Hukuk Dairesi 14.12.2017  Tarih ve 2016-26025/15573sayılı kararı; ayrıca bkz.; Kendigelen/ Kırca, s.227, Bozer, Ali/ Göle, Celal; Kıymetli Evrak Hukuku, Güncellenmiş ve Genişletilmiş Sekizinci Bası, Ankara, 2018,  178.s

[7] Toros, Dudu İrem, Teori ve Uygulamada Aval,  Seçkin Yayıncılık,  Ankara, 2019 s.84.

[8] Kendigelen/ Kırca, s.228, Ayrıca bkz. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 13.07.1994 Tarih ve 9520/9720 sayılı kararı

[9] Aynı yönde bkz. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 29.05.2017 Tarih ve 2016-15689/8305 sayılı kararı

[10] Helvacı, Mehmet / Özkan, Raziye Aksu, “Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurul Kararı Işığında Avalde Eşin Rızasının Gerekliliğinin Değerlendirilmesi” ,  Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 25, Sayı 2, Prof. Dr. Ferit Hakan Baykal Armağanı, Aralık 2019, s.880

[11] Kendigelen/Kırca, s.229

[12] MADDE 756- (1) Poliçe üzerindeki beyanların el ile imza edilmesi gerekir. (2) El ile atılan imza yerine, mekanik herhangi bir araç veya elle yapılan veya onaylanmış bir işaret veya resmî bir şahadetname kullanılamaz.

[13] Demirkapı, s.85,

[14] Kendigelen/Kırca, s.229

[15] Toros, s.94,

[16] Poroy, Reha / Tekinalp, Ünal, Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, Gözden Geçirilmiş ve Yeniden Baılmış 22. Bası,  İstanbul, 2018 s. 220,

[17] Poroy/ Tekinalp, s.220-221,

[18] Poroy/ Tekinalp, s.220,

[19] Kendigelen/ Kırca s. 230

[20] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 19.06.1975 Tarih ve 2468/4139 Sayılı Kararı

[21] Aynı yönde bkz. Poroy /Tekinalp s.222, Kendigelen/Kırca s.231, Öztan,Fırat,Kıymetli Evrak Hukuku, Güncelleştirilmiş 23. Bası, Ankara,2019 s. 817-818,

[22] Ayrıca bkz. Poroy/Tekinalp dpn. 168: Avalist ile aval verilen kişinin sorumlulukları birbirlerinden bağımsız olarak mı zamanaşımına uğrayacakları sorusunu Cary olumlu cevaplandırmaktadır. Aynı görüş: Karayalçın, Yaşar, Ticaret Hukuku Dersleri, C.II:Ticari Senetler, 4. Bası, Ankara, 1970, s.228, ; Poroy/Tekinalp (s.223) görüşüne göre, Arslanlı’nın görüşü daha hukukî ve sağlam gerekçelidir. Yazara göre avalin ancak senet dolayısıyla sorumlu olan bir kişi lehine verilebileceği düşünüldüğünde, o kişinin sorumluluğu zamanaşımı ile ortadan kalkınca, artık avalistin de borcundan kurtulması gerekir.(Arslanlı,Halil, Ticari Senetler Dersleri, 3. Bası,İstanbul, 1952, s.105

[23] Aynı yönde bkz. Poroy/Tekinalp, s.223, Kendigelen/Kırca, s.231,  Karayalçın, 225-226, Öztan 811,; unsur eksikliğini de şekle ait bir noksan olarak kabul eden Pulaşlı, Hasan, Kıymetli Evrak Hukukunun Esasları, Tamamen Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 7. Baskı, Ankara 2019) ; ayrıca sahte imzayı da bu kapsamda değerlendiren Arslanlı s.102

[24] Bkz. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 17.12.2018 Tarih ve 2017-36/6623 sayılı kararı

[25] Poroy/Tekinalp, s.225

[26] Kendigelen/Kırca, s.231

[27] Poroy/Tekinalp, s.219

[28] Öztan, S.790-792

[29] Domaniç, Hayri,

[30] Poroy/Tekinalp, s.219,

[31] Toros, s.20,

[32] Bkz. Toros, dpn.25; Bozer, Ali/Göle, Celal, Kıymetli Evrak Hukuku, 7. Bası, Ankara 2017, s.163; Reisoğlu,Seza, Çek Hukuku, Ankara, 2011, s.196,Hukukî işlemi bir ya da birden fazla kişinin hukukî sonuç doğurmaya yönelik irade beyanı olarak tanımlamak mümkündür. (Bkz. Nomer, Haluk, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, İstanbul, 2012 s.21)

[33] Poroy/Tekinalp, s.220,

[34] Toros, 21

[35] Aksu, Raziye, Aval Kurumu, Ankara, 2015, s. 79-80,

[36] MADDE 603- Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.

[37] Altop, Atilla, Gerçek Kişilerce Gerçekleştirilen Aval İşlemlerine, TBK M. 603 Hükmü Uyarınca Kefaletin Şekline, Kefil Olma Ehliyetine ve Eşin Rızasına İlişkin Hükümler Uygulanacak Mıdır? İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 15, Sayı 1, Ocak 2016 (Özel Sayı), Armağan Cilt II, S. 298,

[38] Toros, s. 23,

[39] Ayrıca bkz.Toros, dpn. 31,

[40] Güral, Jale, “Kefalet Akdiyle Aval Arasındaki Fark ve Benzerlikler”, Dergiler. Ankara.etu.tr, s.443

[41] Demirkapı, s.166 vd.

[42] Öztan, s. 163-164

[43] Poroy/ Tekinalp s.219,

[44] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, 20.04.2018 Tarih ve 2017/4 E. – 2018/5 K. Sayılı karar,

[45] MADDE 581- Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.

[46] Yavuz, Cevdet / Acar, Faruk / Özen, Burak, Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), İstanbul, 2012; Aral, Fahrettin / Ayrancı, Hasan: Borçlar Hukuku-Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2012, s. 417.

[47] Eren, Fikret, Borçlar Hukuku-Özel Hükümler, Ankara, 2015, s. 762

[48] Eren, s. 764,

[49] II. Şekil MADDE 583- Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.

Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz.”

[50] Eren, s. 772-773,

[51] Toros, s.29,

[52] Kırca, İsmail, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı Kefalette Eşin İzni. Prof. Dr. Tuğrul Ansay’a Armağan içinde .(2006). (433-457).  s.437,

[53] Toros, s.35,

[54] Kırca, s. 437-438,

[55] Helvacı/Özkan, s.881,

[56] Özen, s. 53-54; Altop, s. 300

[57] Alltop, s. 300

[58] Özen, s. 53-54; Altop, s. 300;

[59] Helvacı/Özkan, s.882

[60] Demir, s.116

[61] Helvacı/Özkan, s.882

[62] Kırca, örtülü boşluk durumunda, kanunda somut olaya uygulanması mümkün bir kuralın açıkça düzenlenmiş olduğunu, ancak kanunun amacı ve ruhu esas alındığında, düzenlemenin somut olaya uygun olmadığını, zira kanunun söz konusu olayların değerlendirmesinde önem taşıyan bazı özellikleri dikkate almadığını belirtmektedir. Bkz. Kırca, Çiğdem, Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama (Teleologısche Reduktion), AÜHFD, C. 50, S. 1, 2001, s. 96.

[63] Helvacı/Özkan, s.882

[64] Kırca, Örtülü Boşluk, s. 99 dpn. 49.

[65] Bilgen, Mahmut, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Işığında Öğreti ve Uygulamada Kefalet ve Yargılama Hukukuna İlişkin Uyuşmazlıklar, 1. Bası, Ankara, 2013, s.220 vd. ; Reisoğlu, Seza, Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013, s.323; Bozer/Göle, s.164; Aksu, s.108; Toros, 38 vd.

[66] Anayasa Mahkemesi, 26.12.2013 Tarih ve 2013/57 E. – 2013/162 K. sayılı kararı

[67] Ayrıca bkz. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 25.04.2014 Tarih ve 2013/10176 E. – 2014/14470 K. sayılı kararı

Ara
Bu internet sitesinde, kullanıcı deneyimini geliştirmek ve internet sitesinin verimli çalışmasını sağlamak amacıyla çerezler kullanılmaktadır. Bu internet sitesini kullanarak bu çerezlerin kullanılmasını kabul etmiş olursunuz. Çerezleri nasıl kullandığımız, sildiğimiz ve engellediğimiz ile ilgili detaylı bilgi için lütfen Çerezler (Cookies) sayfasını okuyunuz.Kabul Et ve Kapat